李向玉《少数民族地区习惯法转型与法治现代化关系研究——以黔东南苗侗聚居区为例》的一个读书笔记

西北师范大学法学院教授 王勇

近年来，在民间法和民族习惯法研究方面，西南地区的法律学人在中国法学界乃至整个社会科学界，一直处于先行者和引领者的地位。由青年学者李向玉博士完成的最新著作——《少数民族地区习惯法转型与法治现代化关系研究——以黔东南苗侗聚居区为例》，便是新近添列其中的优秀代表作之一。如何理解这部著作中的理论关切和学术贡献，并结合西南地区民间法、民族习惯法研究的整体特征，以定位其在整个中国的民间法、民族习惯法研究中所处的理论地标，是我读完全书后的一个本能的冲动。同时，也伴随着这样一个“知识社会学”的问题意识：为什么当代中国的民间法和民族习惯法研究，率先兴盛于西南地区，而不是“中原”腹地，也不是西北地区呢？

我认为李向玉的著作在整个中国的民间法、民族习惯法研究中所处的地位：以西南山地黔东南苗族侗族自治州的实践与表达为切入点，系统阐释并建构了“嵌入在国家法之中的民间法”这样一个大中国法律发展或国家成长的历史类型。这意味着黔东南苗族侗族自治州已经或正在完全地融入了现代中国这一层化空间即“国家空间”了。从书中可以看出，在历史上，这里的山林和河谷更多是共有或公有产权空间，具有平滑空间的特征。在历史上的中原“国家空间”的视域中，这里属于“弱国家空间”的。自改革开放三十年以来，这里的大部分林地和荒草坡地可能已陆续承包到户，现当代时期的西南山地稻作农耕区，相对于历史上的草原沙漠游牧区而言，已是最为近似的“国家空间”了。在西南山地区域，之所以是“嵌入在国家法之中的民间法”，主要是由西南地区的“空间性质”或土地产权结构所决定的。层化空间即“国家空间”，而“国家空间”中的民间法必然是“入嵌”的，而不是“脱嵌”的。否则，我们将无法对大历史视野中的中国国家法与民间法/民族习惯法实效的地域差异，获得一种简明而清晰的理解。“入嵌”的进路意味着，国家法与民间法二者之间不是相互取代，不是国家法对民间法的完全格式化，而是引导民间法逐步嵌入到国家法之中，使国家法最终取得主导性地位。而这，正是现代民族国家成长或建构的历史规律。当然，在这一历史进程中，裁判主体即“司法”主体要实现替代——主体退出，规则嵌入，即“传统裁判主体退出，民间法内容嵌入国家法”。也就是说，民间法实体内容可以作为现代法治的“本土资源”，使其成为国家正式规则的“搭乘元素”、“解压信息”和“源头活水”。这样一种国家法与民间法的理想“匹配”或“集成”的格局，正是二者演化的共同目标，而国家正可以借此实现“惠而少费”的治理目标。中国历史的经验便是“集权的简约治理”。显然，这正昭示着传统民间法的历史命运——但不是“宿命”。

语言是特定民族实现内部整合与外部交流之“扩展秩序”的文化载体，经由对特定族群语言及其语音“集成”结构特征的分析，可以透视其中的制度文化发展的历史逻辑。西北青藏地区和新疆南疆地区，现在仍然存在着“藏音藏字”和“维音维字”，似乎不太好想象这里会整体性地出现“藏音汉字”和“维音汉字”。这也从某一侧面说明，西北青藏地区和新疆南疆地区，在将本土性的民间法或民族习惯法“嵌入”国家法框架中的历史进程还没有完成。相比较而言，在游牧的生计方式仍然延续的一些青藏牧区，传统部落组织——“措哇”及其自治体系——尚未完全完成向“村民自治”的嵌入性转化。因此，从这个意义上讲，向玉君给出的一个基本判断是，在黔东南苗族侗族自治州，习惯法文化还会长期存在下去。“理老”的消失一方面是国家出于控制农村政策的自身需要，国家绝不可能允许在国家司法系统之外，民间再出现一个准“司法系统”；另一方面，也和经济情况的好转，人们法律意识的提高有很大的关系，苗族村寨群众更多的学会了运用“法律武器”保护自己，这种类似于私力救济的处理纠纷方式便不在沿用。从国家法制的角度出发，从法律多元的视角下探讨国家法和习惯法这一“大传统”和“小传统”的相互关系；探讨国家法与民族法的关系，从中找出两者的结合点，就贵州的民族法制建设提出自己的观点，有力地推动贵州的法制建设，这也正是向玉君通过本书探讨所要实现的主要理论宗旨所在。

民间法是相对于官方法（尤其是中原农耕地区这样早熟的“国家空间”）的一种制度资源或规则类型，成文的官方法在中原农耕地区具有悠久的传统。民族习惯法相对于民族地区成文法，但是，由于传统游牧/游耕地区日常生活中的口传优于文本，故在传统民族地区，民族习惯法事实上居于主导地位，这是由历史惯性所造成的。民间法（作为民族习惯法的民间法）在平滑空间中具有弥散性，但在层化空间中却具有收敛性（内敛性）。故，从现代民族国家建构的视角来看，西北地区需要更多注入国家法。因此，在西北民族地区，中国现代民族国家建构的历史任务，其实尚未完成。

（转自甘肃法制报）